L'affidamento super esclusivo

 

L’affido super esclusivo: una prima applicazione

   

Il decreto legislativo del 28.12.2013 n. 154, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale l’8.1.2014 ed entrato in vigore il 7.2.2014, recante la “modifica della normativa vigente al fine di eliminare ogni residua discriminazione rimasta nel nostro ordinamento tra i figli nati nel e fuori del matrimonio, così garantendo la completa eguaglianza giuridica degli stessi” ha introdotto, tra l’altro, una nuova formulazione dell’art. 337 quater c.c.

 

L’affidamento condiviso, introdotto con la legge 54/2006 che aveva totalmente modificato l’art. 155 c.c. è migrato in un altro capitolo del codice civile e per l’esattezza nel IX capitolo che d’ora in poi si chiamerà “Della responsabilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio”.

 

Il nuovo art. 337 quater c.c. riprende in parte il disposto dell’art. 155 bis c.c. ma nello stesso tempo finalmente, quanto all’affidamento esclusivo dei figli, specifica in maniera esauriente la differenza dall’affidamento condiviso e stabilisce quale dei genitori avrà l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale sui figli.

 

Infatti nella nuova formulazione dell’art. 337 quater c.c. è stato aggiunto il terzo comma che supera tutte quelle questioni interpretative cui aveva dato luogo il previgente art. 155 c.c., come novellato dal legislatore del 2006, nella parte in cui disponeva che “la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori” prevedendo chiaramente la sussistenza di un accordo tra gli stessi genitori sulle questioni di maggiore interesse per i figli.

 

Sembrava che la potestà fosse esercitata da entrambi i genitori a prescindere dal tipo di affidamento in essere e quindi anche per l’affidamento esclusivo.

 

Tale formulazione infatti poneva noi avvocati nell’imbarazzo di dover spiegare ai nostri clienti quale e dove fosse la differenza tra i due tipi di affidamento.

 

Oggi la nuova formulazione dell’art. 337 quater c.c. ritorna in parte a quanto contenuto nell’art. 6, IV comma della legge sul divorzio che ne estendeva l’operatività anche a tutti i casi in cui la coppia genitoriale entrava in crisi.

 

Tale norma dunque specifica che: “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi, egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che non siano state assunte decisioni pregiudizievoli per il loro interesse”.

 

Quindi ad oggi, il genitore a cui non sono affidati i figli avrà il diritto-dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione verificando anche che siano state rispettate le capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni secondo quanto previsto dal novellato art. 315 bis c.c.

 

Se quel genitore ritenesse che fossero state assunte decisioni pregiudizievoli per l’interesse dei suoi figli potrà ricorrere al giudice.

 

Ciò significa che il genitore non affidatario può concordare con il genitore affidatario solo le decisioni di maggiore interesse, quali ad esempio un cambio di scuola, un viaggio d’istruzione anche all’estero, un indirizzo religioso, un intervento chirurgico e comunque tutte quelle scelte straordinarie che attengono alla vita di un figlio.

 

Il genitore non affidatario inoltre avrà sempre un dovere di vigilanza sulla crescita dei figli. Si tornerà con molta probabilità a ricorrere all’utilizzo dell’art. 337 c.c. “vigilanza del giudice tutelare” sull’osservanza delle condizioni già dettate dal tribunale in materia di esercizio della responsabilità genitoriale e amministrazione dei beni.

 

Il giudice tutelare per la natura dell’ufficio che riveste avrà l’arduo compito di cercare di comporre le liti tra i genitori cercando di abbassare i toni della conflittualità e potrà meglio adempiere al suo compito istituzionale ricorrendo all’ausilio di esperti affinché tentino una mediazione familiare, strumento idoneo a promuovere e sostenere la genitorialità favorendo la ripresa del dialogo e la ricerca di accordi condivisi.

 

Il genitore non affidatario potrà ricorrere anche all’utilizzo dell’art. 709 ter c.p.c. presentando un ricorso volto a chiedere l’ammonimento del genitore inadempiente, o il risarcimento dei danni a carico di un genitore nei confronti del minore o nei confronti dell’altro genitore ed infine la condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria a favore della cassa delle ammende ovvero in ultimo chiedere la modifica del regime di affidamento.

 

Il legislatore della riforma ha dunque in maniera netta confermato che il genitore privo dell’affidamento condiviso dei figli minori mantiene solo la titolarità della potestà genitoriale ma incontra delle limitazioni in ordine al relativo esercizio.

 

Una delle primissime applicazioni del nuovo regime di affidamento è stata data dal Tribunale di Milano con l’ordinanza del 20.3.2014 che nell’ambito di un giudizio di separazione tra due coniugi ha disposto un affidamento monogenitoriale in favore della madre di tipo “blindato”.

 

La vicenda riguarda la storia di una giovane coppia di coniugi: a seguito della crisi dell’unione matrimoniale il marito, un giovane di ventitré anni, lasciando la casa coniugale in Italia torna a Londra disinteressandosi completamente del figlio di un anno anche dal punto di vista del mantenimento.

 

La madre deposita un ricorso per separazione giudiziale e il giovane padre non si costituisce in giudizio. La coppia si scambia reciproche denunce e dallo scambio di messaggi emerge che il marito aveva minacciato la moglie di portarle via il bambino se non avesse accettato le sue richieste.

 

Risulta quindi evidente che il figlio minore viene utilizzato come “merce di scambio” all’interno della conflittualità coniugale.

 

Tale inidoneità genitoriale paterna, secondo la suindicata decisione, giustifica l’affidamento ad un solo genitore ex art. 337 quater, comma III.

 

Il Tribunale definisce tale affidamento come “affido superesclusivo”, in quanto anche le decisioni di maggiore interesse per il minore possono essere prese dalla madre senza né la previa consultazione né condivisione con l’altro genitore.

 

Per decisioni di maggiore interesse ci si riferisce alle scelte riguardanti la salute, l’educazione, l’istruzione e la fissazione della residenza abituale.

 

Pertanto al genitore non affidatario rimarrà esclusivamente il diritto / dovere di vigilare sull’educazione e l’istruzione del figlio avendo sempre la facoltà di rivolgersi al giudice se ritiene che siano adottate decisioni pregiudizievoli per il minore.

 

Inoltre il tribunale di Milano non dispone nemmeno alcuna regolamentazione dei rapporti padre - figlio, quindi dispone esclusivamente che il padre potrà vedere il figlio solo su accordo con la madre.

 

Da questo provvedimento emerge chiaramente una concentrazione di genitorialità in capo ad un solo genitore che ovviamente non incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale ma sicuramente ne modifica l’esercizio.

 

L’art. 337 quater, III comma, ci dice infatti che l’esercizio condiviso della responsabilità genitoriale in ordine alle scelte più importanti per la vita dei figli (salute, educazione, istruzione e residenza abituale) può trovare una deroga giudiziale: “salvo che non sia diversamente stabilito”.

 

Quindi in questo caso il tribunale di Milano ha optato per un affidamento c.d. super esclusivo alla madre proprio per evitare che delle scelte importanti che riguardano la vita del minore in tenera età siano inibite dal totale disinteresse del padre per la propria famiglia.

 

Giugno 2014

 

                                                                             Francesca Paulucci Baroukh

 

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